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性自主讀書會整理/秦季芳

文/秦季芳 婦女新知基金會法律部主任

新知於 104 年 7 月 1 日舉辦一場性自主讀書會,邀請臺灣大學法律學院薛智仁教授談「伊斯
坦堡公約與德國性刑法」,就歐洲法影響下德國就性刑法規定引起如何改革的相關討論:應否增
訂性侵概括條款?以及如何描述新的構成要件?作一精闢的分析,並簡要說明對臺灣的性刑法有
如何的啟示,十分精彩。


德國有簽署但尚未批准「伊斯坦堡公約」1,該公約對性侵害之處罰與德國國內刑法有落差,
故面臨是否修改國內刑法規定之商榷。
德國刑法將性有關犯罪規定於第 13 章,強制性交罪訂於第 177 條第 1 項,要件為「以強暴、
對生命或身體之現時危險的脅迫,或利用被害人對行為人之影響陷於無助的狀態,而強制他人忍
受行為人或第三人之性行為,或對行為人或第三人實施性行為者」,並於第 240 條第 4 項規定加
重強制罪。於第 179 條第 1 項則對無抗拒能力者的性濫用予以規定。


薛教授引歐洲人權法院 2 在 2003 年就 ECHR M. C. v. Bulgaria 案判決,一名 14 歲女子遭兩
名男子性侵但行為人聲稱該女子是自願行為,檢察官以「並無證據顯示該女子有抵抗舉動,亦無
求助行為」理由不起訴。但歐洲人權法院判決保加利亞違反其依公約第 3 條及第 8 條,未履行其
建立並適用有效的刑法體系以處罰所有形式之性侵及性濫用之積極義務。


這個判決引發德國法界人士針對第 177 條第 1 項「被害人對行為人之影響陷於無助的狀態」
中的對「無助」二字,有是否應採擴張解釋放寬之議。聯邦司法部認為德國刑法應適度調整,是
因依伊斯坦堡公約第 36 條,凡「未經同意」之性行為,皆需加以處罰,「同意」須出於自由意志
的結果,另外對配偶、曾為配偶之人或內國法承認之伴侶強迫發生性行為也是須加以處罰。
如此當然會衝擊到原有德國法的規定,德國刑法學界在思考要如何修改以符合公約時,第一
個面臨的爭議是,應否增訂性侵概括條款?第二個爭議則是,應如何描述新的構成要件?

首先, 關於應否增訂性侵概括條款,有認現有對性自主權的保障已相當周全,非任何違反意願的行為均須施以刑
罰,性自主決定權並不比其他自由受到更高度的保障。但也有認刑法規定的雙行為結構,並無法貫徹性自主決定權之保
障意旨。證明的困難性也是另一個難題,肯定見解認以強制行為或無助狀態為前提,可提升性行為違背意願的可證明性,不至於陷
入探究被害人內心意願的困難。但否定見解則認為強制行為或無助狀態要素,僅在有限的案件裡
提升證明可能性,大多數情形仍取決於對矛盾供述的評價結果,訂性侵概括條款提升的證明難度
有限。

 

在關於如何描述新的構成要件,問題層次又可分為:

1. 以內在意願或外在表示為基準?

2.「未得同意(yes means yes)」模式還是「未被反對(no means no)」模式?

當被害人口頭說yes,內心卻是 no,加害人算犯罪嗎?
如果違反內心意願之性行為即處罰,當性伴侶不知有違反他方意願而為性行為,若因此即具
有客觀不法,這樣的評價並不公允。另外也有質疑,當行為人抗辯被害人雖口頭 no,但實際意願
是 yes,故行為並未違反他方實際的意願,不論合理與否,即有可能阻卻故意。
未得明示(口頭 yes)或默示(行為 yes)同意之性行為,也被非議要求性行為時持續保持高
度專注與自制,可能是過高的要求。而訴訟上往往難以重構性行為當時的細節,被告容易抗辯其
誤解對方的手勢或姿態,將拒絕理解為同意。
以違反明示或默示反對之性行為,將有涵攝範圍過窄問題,則無意識或睡眠之人、被強制表
示「同意」之人、被突襲而不及拒絕之人、恐懼暴力而不敢說「不」之人,都不在該條保護範圍內。
於顯然「欠缺同意」之性行為,例如加害人為熟識者、約會強暴及家暴事件中被害人對共生活或
擔心被暴力相向、兩人關係時好時壞等原因而不敢拒絕等,意願的表達受到壓制,保護可能即有
不周。


薛教授進一步分析,這對臺灣的啟示是,在我國現行法中,第 221 條強制性交罪:「對於男
女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者,處三年以上十年以下有期
徒刑。前項之未遂犯罰之。」中,「違反其意願」應作如何解釋?最高法院認定「不須強暴脅迫,
只要任何違反其意願」即成立妨害性自主罪。但多數學者見解不同,認為依此則「襲胸、襲臀」
將成立「強制猥褻」、被害人「默默忍受」即成立「強制猥褻、強制性交」,仍應加入「強暴脅迫」

之要件,才突顯犯行係「侵犯自由法益」

 

3「違反其意願」目的是在於指導法官「不應做嚴格認定」

而批評性騷擾防治法第 25 條 4 行為與強制猥褻將難以區分,造成體制上之困擾。故在未來
的立法方向與配套上,薛教授說明,未來立法應修正的是應一併考慮刑法第 221、及第 224 條、
及性騷擾防治法第 25 條。此外例如關於年齡應予以下修,以及強制行為加重其刑、並就其他條文
應作整體修訂重新加以審酌。