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2020年Only Yes Means Yes積極同意模式-法治培力與社會溝通、倡議計畫

專家諮詢會議、修法座談會

整理/林秀怡 婦女新知基金會開拓部主任

近幾年新知在倡議性自主議題上，熟知推動修法與社會倡議一樣重要，一直兵分兩路的持續進行中。在修法路上，我們持續的舉辦專家諮詢會議與修法座談會，邀請法官、檢察官、律師、法學教授與實務工作者，針對新知草案提出修正建議與分享實務經驗作為後續修正版本之參考。為了蒐集實務對於妨害性自主罪章的修法建議，溝通積極同意入法可能性與方式，今年也持續舉辦兩場專家諮詢會議與1場修法座談會，邀請律師、法官及刑法學者針對新知版草案提供專業建議。

一、專家諮詢會議

原本依照計劃規劃，專家諮詢會議應於上半年召開。但受限於疫情影響而延宕至九月份召開，除了兩位與會專家與之外主持人及必要行政人員外，其餘人以線上方式參與，降低群聚感染的風險又能兼顧討論的品質。

計畫主持人李佳玟教授參酌加拿大、德國法體系，研擬將「Only Yes Means Yes--積極同意」概念明文入法，提出修法草案與大綱，針對妨害性自主罪要件、同意能力-年齡、同意能力-心智障礙、利用權勢性交等內容，邀請邀請在該議題上有專長之刑法學者、法官等實務專家共同與會，就其法學素養與實務經驗，提供意見，以利滾動式修正現有條文內容與增加立法目的之說明。會中，多數專家皆同意性自主權應該被保障，只是對於是否要直接修改現有刑法，是否將「積極同意」明文入法、 如何入法等，仍有不同意見與見解。

有專家以德國2016年修正性侵害條文的經驗切入，提出當時也有要改成積極同意(Only Yes means Yes)入法或者是採取違反意願模式(No means No)的爭議，最後德國依照伊斯坦堡公約內容將相關法規修改為違反意願模式，以補足過往不足的漏洞。也以此經驗比對台灣的妨害性自主罪章，認為台灣的妨害性自主罪章已經在1999年修法時將違反意願納入構成要件，近年也有在實務上擴大適用，為了維持法律的穩定性及讓實務界運作更順暢，建議用修補而不大改現有結構與法條的方式，補足現有法針對無法表達意願或有瑕疵同意案件而衍生保護不周的問題。

但也有專家認為，台灣的婦女運動對於推動性自主保障不遺餘力，1999年就已經將違反意願納入妨害性自主的要件，加上近幾年性自主意識不斷抬頭，積極同意概念確實能夠達回應社會期待，並且翻轉台灣對於性自主的基本概念。既然要修法，應該就要朝向更進步的方向修，由法律帶頭改變社會概念，更全面的保障性自主權。

對於是否增加「過失未得同意罪」，多數專家都表示認同，認為在保障性自主的前提下，增加過失未得同意罪可以補足現有法律之不足，特別是約會強暴或者是性騷擾與性觸摸案例的適用上。但也有專家提到，熟人間的性互動常常都是曖昧不明，如果過失未得同意罪入法，在現有民情未曾改變的情況下，很可能會造成入罪率增加，把所有的性試探都變成是性侵害或性騷擾，反而不利於親密關係的發展。這樣的說法，其實正凸顯台灣社會過去長期升學主義掛帥，基本的情感教育與親密關係相處等議題常常避而不談，所以光是如何在尊重對方性自主、避免性騷擾的提出性邀約，對於多數人來說都是個大難題，更不要說對於不同性別在性上面的刻板印象與迷思下，要如何回應性邀約或是清楚表達意願。

從我們今年度的種子培力過程中，我們也看到多數人都同意積極同意入法，但對於如何實踐尚無完美解方，需要更多的練習與反思機會。積極同意模式確實挑戰到大眾文化及偶像劇裡的壁咚、強吻、酒醉撿屍，破解這些事情僅有在雙方合意下才會是浪漫收場；不然非但一點都不浪漫，而且就是侵害他人身體與性自主的性侵害或性騷擾。長遠來說，積極同意入法，也可以促使我們的情感教育不再僅限於談拒絕侵害的自我保護，也能進一步更全面的促進正向、積極談論追求、親密關係溝通等技巧，包含被拒絕之後的心理建設與因應策略，才能避免憾事再度發生。

其次，專家們也針對刑法227條討論其立法目的，究竟是要比照德國制採以擬制的方式來保障兒少身心健康而立此法，在此前提下新增三歲內不罰是否合理。但也有專家指出目前實務上確實許多倆小無猜的性探索會因為刑法227調而入罪，這與當初想要保障性自主的意旨不符，肯認新增三歲內不罰的規定，讓他們有空間透過教育方式來取代刑罰。

除此之外，近年的少龍仙女團的大型宗教性侵案件與利用權勢案件也是這兩場專家諮詢會議所討論的重點之一。有專家分享實務經驗，目前宗教性侵是會被現有的221條所囊括，被推定為是違反意願，但在積極同意入法之後，對於那些看起來形式有同意宗教性侵要如何處理，確實是需要討論的重點。另外，關於宗教性侵與利用權勢性侵的惡性重大，不亞於違反意願的性侵害，與會者皆同意應該調整現有228之刑責，將刑度拉高讓法官有空間依照實務狀況的惡性調整裁罰。

在彙整專家意見與新知內部學者專家討論與修訂，初步擬定幾項修正重點：將「猥褻罪」改為「性接觸罪」、將條文中之「男女」改為「他人」、廢除羞憤自殺罪或意圖自殺而致重傷罪、刪除詐術性交罪、在228條新增「信仰」構成要件等，並且依照這些建議草擬修法草案，作為後續性自主修法座談討論的基礎。

除此之外，因為刑法妨害性自主罪章涉及樣態眾多，每次專家諮詢會議的舉行雖然都遠超過原規劃時間，但都仍有時間不夠、討論意猶未盡的狀況。所幸與與會專家都不計較超時，仍然熱情參、與提供意見。在專家諮詢會議中，我們也發現，儘管近年來台灣刑法專家、實務工作者一直不斷針對各不同樣態性侵害類型有相關研究或是實務經驗，但常常是較為零散的討論，缺乏整體完整結構的檢視，反而容易讓法條的實務適用上出現扞格，為了讓修法工作更為順暢，完整檢視妨害性自主章節，再針對各條次內容深度討論，確實有其必要性。

二、刑法妨害性自主罪章修法座談會

因應疫情考量，在舉辦修法座談會前曾多次討論如果因為疫情而無法舉行的因應措施，也跟與談人多次溝通，也因為許多活動都延宕到下半年舉行，加上防疫措施需求與多數場地不開放，最終我們將活動訂在周五，並且限制報名人數為50-70人，要求參與者配合測量體溫與全程配戴口罩等事宜。開放報名後，短短一周內即額滿，並且有不少民眾致電基金會，希望開放更多名額報名與參與。在多方衡量之後，我們決定維持現有報名數量，但開放候補，且為了讓會議有效進行，也採用slido線上提問系統，讓提問者可以直接提問，減少等待發言遞麥克風時間、或不敢發言而影響其參與。

在議程設計上，由於妨害性自主罪章需要討論的議題眾多，每個場次需要把握時間有效的討論，所以我們搭配slido系統鼓勵與會者可以直接線上提問，讓主持人與引言人能聚焦議題先回應，減少等待的時間。也考慮到與會者未必都是法律背景或對實務有基礎概念，所以特別請各場次主持人於該場次開始前先介紹該法條內容與過去之爭議、討論，以利與會者進入脈絡及了解爭端。在引言人邀請上，今年也以邀請第一線實務專家優先，希望可以透過實務上法院在審判、檢察官起訴等實務經驗，透過判決案例的分析，讓大家了解實務操作的困難與限制，同時也能具體的推估若積極同意入法之後可能運作的方式。為了讓大家能更快速進入議題討論，也先蒐集多數人對於積極同意的疑慮，製作Q&A。

所幸疫情狀況穩定，修法座談會照常舉行。活動當日與會者超過預定的70名，共有85人報名，且實際出席人數為76人，出席率超過原本可報名人數且幾乎全程參與；出席者性別仍以女性為主，有59人、男性14人，非二元性別者3名；身分別有不少學生、律師、社工等相關專業人員與社會大眾來報名參加，希冀透過實務案例著手，除了跟法律專業針對刑法妨害性自主罪章修法交換意見、介紹現有法律與未來修法方向之外，也是希望透過講座直接增進民眾對於性自主權之認識，以及後續持續關注此議題，並願意與參與積極同意未來修法行動的重要培力工作。

座談會當天，雖然表定8:50正式開始，但從早上八點起就有報名者陸續到場，8:30就幾乎滿座，也有未能順利報名的人到場詢問是否能候補進場。在正式進入各場次之前，由計畫主持人李佳玟教授說明會議目的與主軸，同時介紹婦女新知基金會過去推動性自主修法歷程與修法重要目標與精神，包含近年來針對妨害性自主罪章召開多次專家諮詢會議、NPO焦點團體、分區舉辦修法座談會等，希望透過積極同意入法的方式翻轉過去從「對方沒拒絕就推定同意」到「推定不同意而必須取得對方同意」的概念，更具體保障且完善的性自主權與改變台灣的性文化；也依照先前各場次之討論與建議，滾動式修正新知版妨害性自主罪章條文，分別依照四個主題:「重構性自主的保護：積極同意模式，刑法221條」、「兒少保護的難題：刑法227、227-1」、「剝削或是自主？-刑法225條」、「權勢關係下的性交：刑法228條」，邀請第一線法官、檢察官、律師及民間團體，擔任引言人，請他們從實務經驗與專業觀點之觀察，來談現有刑法性自主罪章之問題，並針對新知版積極同意草案提出建議。

為了讓對此議題不熟悉的人能了解現有爭點與修法重點，也特別請各場次的主持人也針對該條文之現有條文內容與修法調整進行簡介，讓對此法律不熟的夥伴也能比較容易進入狀況與討論重點。每場次進行時間為80分鐘，引言人依照其專業與實務經驗回應新知版的修法條文，之後開放30分鐘的現場互動與討論。

每場次進行的時候，每位引言人介紹內容非常的豐富。除了援引德國修法經驗、CRPD、CRC等國際公約之外，也依其經驗提出其實務見解與困境，除了自己負責引言的條刺之外，也會參照其他條次的修改提出針對法條競合的建議與疑問。而在場的與會者除了專注聆聽與筆記外，也善用slido線上提問系統，早早就先把問題提出，減少舉手發言或等待麥克風的時間。原先設計的每場次80分鐘，幾乎都會超時、欲罷不能。儘管是一整天資訊量與燒腦密度都滿滿的座談會，也鮮少有人遲到或提早離開，即便到最後一場綜合座談與會者也還是坐得滿滿，並且積極的持續提問與參與討論。會後更有與會者反應希望日後再多舉辦相關座談會，並且能依照主題給予更充分的討論時間，可以發揮更大的功效。

刑法妨害性自主罪章之修法果然是需要多方討論的浩大工程，儘管已經有過去透過多場專家諮詢會議、焦點團體會議及分區座談所累積的建議為基底，但每次的專家諮詢會議與修法座談會，我們都會發現仍有許多現行法的扞格與競合問題，會不斷的被提出。在與實務第一線的法官、檢察官及律師以實務案例深入討論之後，我們益發現在現行法的法律架構單就妨害性自主罪章內之條文內容與含涉對象就已經需要再次釐清，例如意願加上妨害性自主類型眾多、範圍廣，不同法條間又相互影響，要提出完善的妨害性自主修法草案，仍需要非常地的專家意見蒐集與實務溝通。持續的對話與溝通，有助於我們更清楚釐清「Only Yes means Yes-積極同意」的內涵與實務操作可行性，有助於後續修法與倡議工作之進行。