大法官的性別平等大爆走/官曉薇
文／官曉薇 婦女新知基金會董事、台北大學法律學系助理教授
呂小姐是呂家七個孩子中三姊妹之長女，由於弟弟們或死亡或沒有子嗣，為了傳遞香火，呂小姐應父親的要求招贅與王先生成婚，生了一子從呂姓。在父親過世之後，儘管呂小姐依法繼承父親的遺產，但呂氏家族所成立的祭祀公業卻因為其管理章程明白排除女性有派下員的資格，不能領取其弟弟身為呂姓祭祀公業派下員所能領取的兩千多萬權利金。
呂小姐不服氣，同樣為父親的法定繼承人，且為了家族傳遞香火而招贅生子，卻不能成為派下員分得祖產營收所得的利益，呂小姐於是向法院請求分配權利金，但遭到三審法院駁回訴訟，因為2007年制定的祭祀公業條例第四條第一項規定:「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）」。因為呂氏祭祀公業是在該法施行前成立的祭祀公業，其派下員的資格，依照本條規定就依照祭祀公業自訂的規約來判斷。呂小姐認為這樣的規定不公平，讓她不能領取權利金，因而聲請大法官解釋，希望大法官還她一個公道。
但大法官並沒有還她公道，還做出司法史上關於性別平等最倒退的解釋。大法官多數意見說，雖相關規約依循傳統之宗族觀念，大都限定以男系子孫（含養子）為派下員，多數情形致女子不得為派下員，實質上縱使形成差別待遇，但尊重私法自治、契約自由和結社自由，並不能認為其違反性別平等。
眾所週知，祭祀公業傳統上即排除女性為派下員，不論是習慣上或是規約，實務上往往剝奪同為同姓氏家族成員女性參與祭祀公業的權利，這與繼承法上不分男女子嗣皆享有平等繼承權的規定相衝突，也與台灣逐漸接受的子女平等繼承觀格格不入。祭祀公業條例為了落實這樣的平等繼承價值，2007年立法時即在第五條規定派下員即共同承擔祭祀的繼承人，不能因男女有差異，但該條例卻為德不卒地將立法前存在的祭祀公業排除於前述派下員即繼承人的原則之外，例外地允許這些祭祀公業依照其規約，並在無規約規定的情況之下，直接以法律明定男系子孫為派下員。
這樣的規定強化了對於繼承和祭祀傳統上對於女性歧視的不良習俗，而正如大法官在協同意見說的:「所謂的規約自治，果真有不依傳統習俗讓女系子孫有相同機會成為派下員的，恐怕絕無僅有」，儘管該規定也允許祭祀公業在得到全體派下員三分之二的同意之下，讓女子為派下員，但有分家產經驗的人都知道，祭祀公業各房人多利益龐雜，須取得三分之二所有派下員的同意又談何容易？
祭祀公業的派下員資格規定其實在2012年我國依照「消除對婦女一切形式歧視公約（CEDAW）施行法」進行全國法規相容性檢視時，已經在行政院內部經過「CEDAW法規檢視專案審查小組會議」，經學者專家、行政院性別平等委員會委員、婦女團體代表共同認定違反CEDAW實質平等的保障，並經內政部草擬修正草案，經行政院通過且將草案於2014年6月送至立法院審查，目前立法院另有三個立法委員版本以及一個修正動議待審中，儘管版本各異，但修改現行條文以追求實質平等的目標卻是一致的。
CEDAW所要消弭的性別歧視，包含直接歧視和間接歧視，直接歧視是指法規本身明確的差別待遇，間接歧視是指法規表面上雖然中性卻在實際上造成性別差別待遇的效果，此種看似中性的法規沒有考慮到男女間既存的不平等狀況，包括忽視歧視之歷史性及結構性成因，也忽略男女權力關係之不對等，也是應該要被消弭的性別歧視。解釋案所爭執的「其派下員依規約定之」， 雖然表面上性別中性，沒有以性別為差別待遇，但因為規約往往都規定以男性子孫為派下員，因此適用「依規約定之」的結果與直接規定男性子孫為派下員幾乎無異。
然而，大法官們無視於各種社會結構或文化習俗所造成歧視效果之間接歧視，竟認定其不違反性別平等，更驚人的是竟有大法官認為這種以男系子孫為派下員的習俗是「民之所好」且是「主流的全體共識」。先不論此種已然與現行法性別平等繼承原則相違背的相關實務做法是否真的是人民全體共識（請問有民調供參考嗎？），僅將性別平等侷限於直接歧視的司法解釋，本身即違反CEDAW規範，應該受到全民的檢討。
CEDAW的內國法化是各方婦女團體辛勤努力的成果，於2012年1月施行之後，筆者與其他民間團體成員和專家學者們合力在行政體制內，大家共同編寫教材、全省走透透進行講習、協力幫助性別平等處建立法規審查機制，開了無數與行政機關爭辯和對話的法規審查會議。這樣辛苦但有意義的人權公約落實過程，總共檢視了3萬3157件中央與地方法規，其中不符合CEDAW計228件，修正後的草案也已紛紛送中央或地方的立法機關修正。然而大法官釋字728號對台灣施行CEDAW的「性別平等大步走」過程而言，無異是一個大爆走，大法官不但死守直接歧視，也對於CEDAW顯現比行政體系公務員更加無知的窘狀。
在CEDAW國家報告審查中，前聯合國CEDAW委員會的委員們就曾不斷提醒我們，司法體系內的CEDAW訓練太少是我國應改進的地方，也提醒我們大法官的成員性別組成失衡應該改善，然而在後續（現仍進行）的改善會議中，司法院向來就是以司法獨立對改善計畫加以推託，或說大法官提名為總統職權無法干預等，堪稱政府中最排斥國際人權公約施行的機關之一。大法官在本號解釋理由書中雖認為相關規定不違憲，卻還提醒有關機關要與時俱進以符合CEDAW的要求，並就相關規定適時檢討修正云云，殊不知行政機關早已提出修正草案，而真正未遵守CEDAW實質平等規範的機關，其實就是司法院大法官自己。
（原文刊載於2015.03.26天下雜誌「獨立評論@天下」）