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2010.9.9 中國時報  尤美女、黃長玲

近來兩件性侵女童的判決，引發廣大民怨。欣見最高法院即時回應，提出統一見解。然而，此一解釋固然可以暫稍平息眾怒，卻只是「鋸箭療傷」，因為問題不在修法，而在於法官欠缺性別意識；只要法官看不見性別中各種權力之不對等，也沒有真正了解保護性自主權的立法真義，性侵害判決中的不義仍然會持續。

    　針對女童案所引發的社會反彈，日前張升星法官在時論廣場的投書中，指責「婦女團體自己訂出來的法律，把原本客觀判斷的『難以抗拒』，突然改為主觀臆測的『違反其意願』」。這種批評正顯示出法官性別意識的不足與思考的偏狹，因為「難以抗拒」不見得就是純然客觀的判斷，「違反其意願」的認定也絕非主觀臆測，如何正確理解「違反其意願」的意義以及對個案事實進行評價，才是重點所在。

    　一九九九年刑法增訂「妨害性自主罪章」，目的為保障每一個人的性自主權，強調以被害人之感受去判斷是否違反被害人之意願，以避免任何人基於「權力關係不對等」，而造成對他人意願的「壓制」。增訂此章的原因是因為舊刑法將性侵案件放在「妨害風化罪章」，目的在保護「社會善良風俗」的社會法益，而非「個人對自己身體之控制權及性自主權」之個人法益。

    　舊法將女性視為「社會善良風俗之守門人」，若不幸遭到性侵害，社會往往苛責的不是加害人，而是受害女性為何未善盡「社會善良風俗守門人」之職責。因此刑法第二二一條規定所謂「強姦罪，係指對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法致使不能抗拒而姦淫之者」，而男性沒有貞操，所以男性不會成為「強姦罪」的被害人，戀童癖的受害男童，充其量只是強制猥褻的受害人。

    　相對於舊法的父權思維，「妨害性自主罪章」肯認每一個人對自己的身體有控制權和性自主權，任何一個人均無權侵害另一個人的身體。同時，「妨害性自主」的觀念也在於破除片面貞操之迷思，無論性別，只要任何一個人的自由意願被壓制，違反其自由意願而為性行為，皆可成為被害者。被害者不須再證明「不能抗拒」，而只要證明對方「違反自由意願」。

    　很遺憾地，在法條文字修改之後，「抗拒與否」卻依然左右了法官們對於「違反意願」的法律解釋與事實評價，在修法之後的強制性交的判決中，有的法官質疑為何被害人自己上車或進房間、上了車為何不跳車而逃、如果沒逃為何不大聲叫、為何被害人沒有因抗拒而受傷、如果被害人不願意發生性行為而亂動的話就不可能順利插入等等。這些法官們的論證是，受害人既然沒有逃、喊、亂動或因抵抗而受傷，因此就不構成「違反被害人意願」，也就不構成強制性交罪。這種傳統苛責被害者，縱容加害人，以及七○年代穿針理論「女人不願意，就絕不可能發生強暴」之迷思，依然在父權司法體制下運作。

    　這些法官對於被害人顧慮工作不保、學業成績受到影響、或恐懼受到更大身體傷害的情形似乎毫無所覺。加害人與被害人在這些法官的思考或判決中，成為了活在真空中的兩個個體，彼此之間毫不存在社會脈絡下的權力差距。

    　對於女童案輕判的爭議，我們要強調統一法律見解並不能真的解決問題；關於性侵害案件的判決，問題的徵結不是受害者的年齡，而是法官是否能看到加害者與受害者之間的權力差距。「依法審判」不是機械的法條適用，而是在憲法框架下的價值實踐活動。司法院在新聞稿中指出每年均辦理性侵害案件的專業知能訓練，但其實只有極少數的法官參與性別平等課程。值此司法院正副院長交替之際，被提名的正副院長是否能夠回答，他們所規畫的司法改革將如何透過司法官的任用養成機制來提昇法官的性別意識？

    　（尤美女為執業律師，黃長玲為台大政治系副教授；兩人均為婦女新知基金會監事）

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