性自主讀書會摘記：「冤獄、黑數、主體性與嚴刑峻法之間──性侵害防制政策的過去與未來」
性自主讀書會摘記：
「冤獄、黑數、主體性與嚴刑峻法之間──性侵害防制政策的過去與未來」
文／秦季芳 婦女新知基金會法律部主任
◎圖說：李佳玟教授（右）演講
2015年7月16日，新知邀請到成功大學法律系李佳玟教授，與新知董監事、工作室以及相關致力於性自主議題的團體成員，談談「冤獄、黑數、主體性與嚴刑峻法之間：性侵害防制政策的過去與未來」。當日的氣氛熱烈，謹摘記這場精彩演講的精華，與各位讀者分享。
李教授首先談到1999年修法雖是婦運界主導的改革，但也帶來爭議。過去基於程序或是法條因素，多人不願通報或通報也難以定罪，故為減少黑數而改採非告訴乃論。但有刑法自由派學者認為，一旦程序放鬆、舉證責任下降，將引發冤獄，也擔心國家傾向嚴刑峻法。也有認為強調防治性侵害打壓了例如同志等非主流情慾。另有女性主義者批評，一味強調現行立法對女性保障不夠、性侵害對女性的傷害，反而可能讓女性成為弱勢的客體、被害者，這有害於塑造女性成為一個積極的主體的形象。
程序法也仿外國法禁止被告律師在審判中訊問被害人過去的性經驗，並盡量不讓被害人須不斷陳述被害的經驗，以避免二次傷害。但改成非告訴乃論是否真的減少黑數，有效性仍待研究。對性侵害的想像仍有不同、仍有強暴迷思，這樣的修正真的避免法官心證判斷上的問題了嗎？
接著，李教授提到立法可能的方式有五種，依父權模式的有三種：1.致使不能抗拒模式、2.強制模式、3.違反意願模式。致使不能抗拒模式下，性侵具有侵害行為和強制行為係雙行為犯，許多留德的學者採之。陳昭如教授認為性侵本來就是強制行為，毋須區分為兩種行為。兩個模式差別在於強制要到什麼程度？第一個模式需到致使不能抗拒，而第二個模式則不要求那麼嚴格，有行為壓制被害人的意願即已足。1999年修法的改革，「違反意願」應如何解釋？是否等同強制脅迫？學說上仍有爭議。
前三種模式都是「NO model」，即加害者不顧被害者說「NO」仍持續性交而構成性侵害；第四種模式「積極同意模式」為「YES model」，要取得當事人同意才可以與之為性行為，而非等到他說 NO。第三種和第四種模式差別在於，若被害者嚇呆無法表意，是否默示同意？默示在何情況下算同意？即有爭議。第五種模式「修正的強制模式」，為學者 Catherine McKinnon支持，並為盧安達國際刑事法庭所採：構成性侵害與否並非視被害人說 YES 或 NO，重要的是當時的情境。盧安達國際刑事法庭認為當時的種族滅絕或是戰爭的情況和環境下，被害人完全沒有權利說 NO。
這五種模式哪一種可以保障性自主？當被害人沒有拼死抵抗或半推半就，依第一種模式會被推斷成沒有違反意願，故多不採。第二種模式要求要有被害人拒絕及行為人強制行為，但何以拒絕本身會是不夠？與刑法財產犯罪來類比，性自主是自由法益，位階應比財產法益高，但刑法對於財產法益保護的非常周到，例如竊盜只要未得當事人同意就算，而侵入住宅亦然，如果用強暴的方式即是搶奪或強盜罪。但性卻要求要有強制行為，單說NO卻是不夠的，故該模式雖是學者通說，但性侵害的構成卻有問題。和財產犯罪相比，我們對性並不若對財產來得尊重。
違反意願模式不要求有強制行為，只要對方說NO，行為人仍持續行為構成性侵害。這模式的問題在於，當被害人完全沒有表意、可能被害人太緊張恐懼而無法反應、不知怎麼面對這種情況應如何論斷？經常有質疑被害人不要為何不拒絕，但何以不是問行為人「為何不得到對方同意才進行？」除非明白拒絕，否則被害人被推定同意的假定道理何在？故當次修法仍無法有效保護性的自主。
女性主義模式下犯罪行為如何定義、實務上怎麼證明也有困難。意欲性交的行為人應以言語詢問，相對人也以言詞或行為積極的參與性行為；同意不必是言詞同意或簽訂同意書等等，但起碼有些行為當事人沒有拒絕…這些都應納入考量。而非審判時質疑當事人的衣著或赴約、動作等等之類的舉止。有時被害人只是想展現自己性感魅力，或對這人有些意思，但從因應來看，仍須探究其同意的內容和品質，而且同意也可撤回。當性行為進行到一半時，一方不想繼續進行但對方仍持續進行，即會使性行為變成性侵害。以加拿大來說，當一方表示拒絕，他方如果想繼續進行，必須重新取得相對人的同意。
同意的有效性攸關有同意的能力及內容。例如醫生內診時卻性侵，即非原來檢查私密處的原因。另外未如約定使用保險套是否構成性侵害有爭議，但李教授認為，罹病和懷孕等風險都由女性負擔，故承諾全程使用保險套而未實行，即應有性侵害的問題。
未成年、智能障礙和精神障礙者在性侵害規範上都有難題。由於每個人發展狀不同，締結契約效力有疑問，情慾是否有自主權也是。當一概認定不論年紀皆不處罰，有些青少女無法拒絕同儕的要求也會產生問題。不論處不處罰都有難題，個案中應視情況給予調適的彈性或空間。智能障礙、精神障礙者以及未成年人的同意可能會被操弄或濫用，但他們也有情慾，現行法規定在第222或225條，加重的要件考量違反意願或趁機的問題。其性自主內涵應透過醫學研究具體狀況而為適當規範。
如何解決行為人和被害人認知不一致，就是問明白。刑法學者的難題在於，行為人要對各構成要件要有認識，否則是構成要件錯誤，即不構成故意。法律未規定過失性交罪，故不構成犯罪。性侵害犯罪的所有構成要件仍由檢察官主張、證明，或詢問被害人，如果檢察官證明被害人沒有同意，行為人主張他認知錯誤以為有同意，則應由行為人自己負證明之責。
另外例如被害人為避免被毆打或更大傷害而要求對方戴保險套的情況，常常會被法院認定為同意性行為的發生。李教授傾向於，檢察官如果能夠證明被害人當時處於一個無法拒絕的情境，該情境實際上和行為人自己也知道自己創立這樣的情境時，即不能主張對方要他戴保險套即表示其同意性行為。
第228條權勢性交罪，因現行刑法預設仍需違反被害人的意願才會構成強制性交，在某些例外的情況下，可能酒醉未違反意願，或雖未違反意願甚至有同意，但權勢造成的惡態存在，傳統刑法學者解釋這與刑法221條的脅迫並不重疊。較困難的是，像免除債務曾被認為是情慾資本，性自主變成利益交換。但值得思考的是，性工作如果認為不應被處罰，這種情況下何以要處罰就會是問題，有人討論這至少構成性騷擾，但性騷擾是另外一個層次的問題。前述情況是否為性侵害犯罪，與處理性工作在邏輯上一致性有關，亦是難題。
性侵害取證的要求須降低還是恢復平常是大問題。過去性侵害追訴與審判時，要求一些特殊的要件如立刻報案等。舉證負擔應到何種程度？有兩個問題，第一個是，不應假定被害人應該有何反應，而舉證上要求其列舉。第二個是強暴迷思。強暴迷思同時也影響到被害人如何去建構故事，舉證上的重點是去檢驗其說法是否前後一致、有無漏洞。有學者批評現行的強暴定義使審判重點置於被害人身上，但這其實難以避免。原則上檢察官可以用情況去證明，但如何不落入強暴迷思是很大的問題。
性侵害犯罪應否有特殊的舉證要求？有女性主義者主張，性侵害犯罪和一般犯罪不同，若相同會不易成罪，故應修改相關規定。美國聯邦證據法則有規定，一般而言人格證據不能作為對被告不利的證據，但在性侵害卻可以，若曾被指控過性騷擾，美國聯邦法院可例外被援引作為證據，這引起很多批評。性侵害的黑數很高，強暴迷思嚴重阻礙定罪，在程序上是否應多一些要求？最高法院認為性侵害犯罪被害人的證詞需要被補強，某程度上是合理的，因被害人當場是同意或反抗，應有證據佐證。構成要件的證明由檢方/控方證明，至於被告若要主張阻卻違法責任即負舉證之責，但對檢察官的要求會較高，檢察官要證明超越合理懷疑，才能成立犯罪。
親屬間發生性侵，有時家屬會大力動員要求改口是合意性交。過去檢警會特別警告被害人誣告，但性侵害即使有誣告，統計上並未比其他犯罪高。性侵害被害人反而會受到嚴格檢驗，這和性侵害被污名化、也跟性侵害犯罪刑度很高有關，故會特別的謹慎。
性侵害樣態種類很多，每種樣態是否要處罰、如何處罰，都有討論空間。現行性侵害犯罪立法把性侵害建立在生理或心理變態的犯罪人形象，配套處理心理治療或強制治療的處理方式，未必對追訴及性侵害犯罪的處理有益。因為性侵害的類型雖然生理心理變態的也有，但其實較多是權力型的，即不尊重被害者的性自主。
精神醫學界認為創傷症候群只能證明被性侵後接受治療，但不能反推有此症候群即一定被性侵。心理鑑識到底該如何運用有問題。有個例子是女孩被性侵後為要說服自己沒有被性侵，隔天還留下來幫加害人做早餐。故乖乖洗澡未快速離去都可能被認為未被性侵。心理鑑識研究可發揮作用的話，或許可以證明被害人有很複雜的反應，不能以單一反應認定性侵的有無。
1980年代時性侵害法案被視為刑事政策重要標竿，現行刑事政策強調風險管理、嚴刑峻法的方向、討論性侵兒童可否處死等，擴張了刑事司法的權力。基進女性主義對於女性暴力的強調在當時候開展順利和這個背景有關。性暴力是結構性的問題，男性會暴力控制女性的強調，在現在媒體的角度上卻轉變成黑人男性躲著而獵捕無辜白人或小女孩，反而使結構性的討論不見，要國家保護受害女性的情況下，婦運過去所累積的防治對女性暴力的正當性，反成為國家用以擴張權力的來源。
基進女性主義強調性暴力問題及國家不應忽視性暴力對女性的傷害，同時也可能造成女性的恐慌。交通工具的女性專用包廂會不斷重覆女性需被保護的形象。性學派批評基進女性把性描繪成危險和傷害，將抑制女性對情慾自主的追求。有主張某些人想要性冒險而故意被撿屍，即使有其可能，但當這個說法被廣為散佈時，會讓很多人以這種方式為自己脫罪。李宗瑞案的討論，兩派各自看到些可能性，但未去論及其他可能性的存在。
法律應如何規定才能規範較多的可能性，以權勢性交罪來說，兩方之間的權勢關係，未必師長權勢大於學生，這仍可能有些問題，如何能不被任意擴大或濫用，應在主張中顧及，而非僅為平衡另一方的觀點。
基進女性主義的主張固然有時過於絕對，的確有上床又不承認怕被罵這種人，也有青少年對性同意與否想法是曖昧，也有認為一些不想出櫃的同志，會因此而追溯、否認自己的性傾向。性權派雖然提出的其他可能性，批評國家不應該過度積極，但也引起疑問，這樣的主張很容易被濫用來合理化男性對女性的性剝削，加強了強暴迷思。例如三心兩意的浪蕩女怕被提告，最後壓迫她的還是父權制度。
性侵害引發的政策變革都讓自由派法學者擔心，1990年美國梅根法案、民事監禁制度、台灣的強制治療等等如讓國家做出許多預防犯罪策略而擴張權力。有人主張女性主義不應再積極參與性侵害犯罪改革、司法制度受思潮影響不接受被害者有部分主體性、犯罪原因偏向個人變態而非社會結構，因而強調應致力教育改革，應重回街頭獲得更多認同。李教授提到梅根法案和強制治療是否廢除的問題時，同意這些制度存在會強調強暴迷思，如果這可以解決病態性連續性的性侵害，對於怎樣的犯罪再犯率較高，應做較實質的認定。有些權力型的性侵害仍非常頻繁，例如繼父。嚴刑峻法部份，法益的位階是如何決定？生命的位階當然最高，其他如財產、自由要怎麼去衡量、評斷刑度其實可以重新討論。三年以上的刑度如果某程度手段往上調或是作實際上的改革，或許就非嚴刑峻法，而財產法的刑度其實也都很高。
性侵害是法益的侵害，國家本就有義務保護並給予行為人一定懲罰。特別要注意的是，追求改革時，要國家注意到性侵害犯罪的傷害時，是不是反而讓整個論述朝向嚴重損害主體性及主動性的情況出現。或者，當希望保護得滴水不漏卻可能出現過度處罰的這個問題。李教授提醒這些都是必須要去思考的。在黑數之間那些改革有多大的程度可以影響到黑數的問題，或許很難具體的去回答，或許只能從通報率的角度去看，整體來說法制面能做到的大概是如此。
（文章刊登於新知第317期通訊活動紀實）