在韓國憲法法院宣告通姦罪違憲之後，我們該期待下一屆大法官嗎?
在韓國憲法法院宣告通姦罪違憲之後，我們該期待下一屆大法官嗎?
官曉薇/ 婦女新知基金會 董事、國立台北大學法律學系助理教授
南韓憲法法院於今年2月26日做成宣告韓國刑法第二百四十一條通姦罪違憲的判決，法院多數意見認為通姦罪侵害人民的隱私權與性自主權，且人民的法感情和性意識都已改變，因此該法條應違憲而失效。 這樣的結果再次引發我國通姦罪也應立即除罪化的呼籲，報章甚至以「通姦罪只剩穆斯林與台灣」這樣的標題為這則新聞下了一無奈的註腳，台灣自一九九零年代初即有婦團主張通姦除罪化，歷經二十幾年討論和倡議，在兩公約國家報告的總結性意見直接被國際專家點名通姦罪違反人權應該除罪化之後，法務部仍舊不動如山。至今法務部仍不斷跳針表示民意調查顯示逾7成以上民眾不贊成廢除通姦罪的規定，社會尚未形成共識，因此暫無修法計畫，種種跡象顯示法務部早已不值得期待。
其實韓國的通姦除罪化之路也走得很顛簸，雖然韓國法務部在一九八五年研修刑法時曾提出廢除的主張，但最後礙於民意不了了之。 然而民間自1990年即開始向憲法法院提出釋憲案，前仆後繼地歷經了共五次釋憲才得到如今的違憲判決。最早憲法法院在1990年以6票比3票認為通姦罪雖然限制性自主，但其處罰符合幾個公益目的: (1) 維持性道德； (2) 維持單偶制婚姻； (3) 確保家庭生活和諧； (4) 確保配偶間性忠貞； 以及(5) 能預防社會問題，因此有其必要並不違憲。 在1993年、2001年、及2008年南韓憲法法院多次受理通姦罪合憲性審理，都以類似的法理維持合憲的結果。只是後續的判決都開始出現若干立場的鬆動，例如 2001年判決雖然以8票對2票維持合憲判決但是同時指出通姦罪的幾個走向都應該讓立法機關重新檢視該法的妥適性，包括: (1)人民對於性自由的觀念正迅速改變； (2) 該罪已成為取得民事賠償和離婚財產分配談判的工具； (3) 1990年的親屬法修正已經給予女性平等的財產分配請求權，因此最後建議立法機關應該對於人民的法感情做廣泛調查，且審慎檢視主張除罪者之主張。
2008年的判決更是得到4票認為違憲、4票認為合憲、1位認為雖未達違憲但不相容的結果，可惜因為未符合六票的違憲門檻而仍舊維持前幾次的見解。 2008年的四位大法官的違憲論證，更為2015年判決的多數意見所採，認為法律是最低限度的道德，雖然社會當中很多不被認同的行為諸如自殺、不孝順、奢華消費等都違反道德規範，但並不是每個不道德行為都應該成為法律，國家以刑罰來滿足人民道德要求的作法不但不一定能達到效果也可能造成不公平。 至於通姦罪的存在是否真的保障女性呢? 該法院提及過去數十年來，從法律到社經保障，都使女性地位大幅改善，民法也通過了關於婚姻財產分配等修正，因此是否要繼續以通姦罪保障作為已婚婦女的保障手段是值得存疑的。 甚至從南韓2006年的判決統計來看，與我國情況相同，犯通姦罪的男性和女性犯罪人比例相當，但是法院指出由於社會上實際上發生通姦的比例應該是男高過於女甚多，所以所謂表面上相當的數目其實是意味著女性比男性更容易成為通姦罪的被告。
就通姦除罪化的道路上，我國與南韓非常相似，同樣深受儒家文化影響而重視家庭價值，且婦女團體對於除罪化的見解也相當分歧，處罰的實務上也呈現女性犯罪數接近男性(我國其實是女略多於男)，法學界也早已經有除罪化的共識。 但是南韓的憲法法院卻勇敢地基於人民權利的保障，拒絕再將刑罰的處罰成為人民道德教化的展現，拒絕再允許以刑逼民以國家權力介入人民的生活領域，儘管判決中法官表示該國人民對於通姦罪的看法已有改變，但事實上近在2013年的民調仍然顯示，南韓仍有七成的民眾反對除罪化，多數民眾仍反對除罪，跟我們聽起來很類似不是嗎? 但是南韓憲法法院基於人權的保障勇於推翻自己的見解，力戰七成民意。反觀我國，如果人民再次向我國司法院大法官提釋憲案，我們的大法官能勇敢推翻自己過去做的兩次合憲性解釋，而勇敢且細膩地論證做出違憲解釋嗎? 正值甄選新任大法官之際，這樣的人選又在哪裡呢?
（原文刊載於2015年3月2日蘋果日報焦點評論）
相關參考資料：http://www.awakening.org.tw/chhtml/topics_dtl.asp?id=414&qtagword