「用平等的心把每一個人擁入憲法的懷抱--同性婚姻及同志收養議題」公聽會－陳昭如發言稿
本會期擔任司法及法制委員會召委的尤美女委員，於10月16日舉辦「用平等的心把每一個人擁入憲法的懷抱--同性婚姻及同志收養議題」公聽會，由國民兩黨各邀七席團體代表、專家學者出席，再度開啟同性婚姻合法化正反雙方的溝通對話、精彩的理性論辯及攻防。新知常務董事 李晏榕律師、台灣大學法律學院 陳昭如教授（新知常務監事）、台北大學法律系 官曉薇助理教授（新知董事）受邀出席，他們以個人的社會角色、專業領域，鏗鏘有力地表述為什麼要支持同性婚姻及同志收養，錯過公聽會直播的朋友，可以觀看立法院錄影檔--- http://imvod.ly.gov.tw/Play/Full/8116/300K
李晏榕、陳昭如及官曉薇於公聽會上的發言稿，分篇刊登如下。
李晏榕律師及官曉薇老師發言稿，請點擊以下列連結：
國立台灣大學法律學院教授 陳昭如（婦女新知基金會常務監事）發言稿：
第四次的身分法思辯時刻：讓平等成為我們的選擇
一、追求平等、反省歧視
近來，同性婚姻與不同親密關係制度的爭論引發了激烈的論辯與對立。在臺灣社會上曾經有三個重要的身分法思辯時刻。第一次是在1920年代是否要將日本民商法施行於台灣的論辯，第二次是1970年代至1984年戰後的第一次民法修正，這兩個時刻發生在殖民或威權統治體制之下，也都是由官方政策所啟動，民主參與的空間相當有限。第三次是1990年代至2002年親屬法大翻修，這是由公民社會所發動的法律改革，而如何讓身份法的規範符合憲法的平等保障要求，也成為親屬法論辯的核心。每一次，我們都重新界定婚姻家庭的意義與地位，也都在制度的變革中書寫平等的意涵，邁向相對比較平等的社會。我們的歷史，是不斷追求平等、反省歧視的過程。
現在，身分法的大變革又再次成為臺灣社會關注的焦點，我們正在開啟第四次重要的思辯時刻。為了創造公民審議思辯的理性對話平台，從憲法的角度來思考現行一夫一妻婚姻體制的合憲性，從而為現正進行中的法案討論提供憲法觀點的參考，前大法官許玉秀在今年六月舉辦了以同性婚姻與收養為違憲審查標的「模擬憲法法庭」活動，在公開的法庭上透過正反雙方的充分陳述，在經由大法官的審查會議形成共識決議，做成憲法判決於八月公布。此模擬憲法法庭由李念祖律師擔任審判長，少數幾位大法官對此議題有公開的正反立場，絕大多數的大法官對此議題並無既定看法。經歷多次審查會議的熱烈爭辯討論，充分參考審酌正反雙方所提出的論點與證據，做成民法實質限制同性間締結婚姻及收養子女違憲的結論。作為本次模擬憲法法庭的大法官之一，我僅將模擬法庭的解釋文、理由書與意見書，提供立法者參考。
本次公聽會討論題綱的焦點是憲法平等保障的審查，其目的當然是希望釐清憲法意旨，以有助於立法者做成合憲的立法選擇。合憲性審查從來就不應只是在法律制訂施行之後才進行，立法者原就有依據憲法規範與意旨制訂修正法律的義務。憲法第七條明訂平等保障，憲法增修條文第十條第六項並規定國家負有消除歧視、促進平等的任務。因此而來的憲法平等問題是：將婚姻限於一男一女是否違反憲法的平等保障？不承認同性婚姻，以及否定同性伴侶組成家庭的的權利義務，例如排除同性伴侶藉由結婚而取得婚姻制度所賦予的權利及所要求的義務，是否違反憲法的平等保障？雖然所涉及的權利義務相當繁多，[1]但由於本公聽會所討論的法案為民法親屬繼承篇的修正案，且有關親屬繼承篇的爭議，又特別集中在同性共同收養或繼親收養的問題，因此，以下的討論就僅限於是否承認同性婚姻、是否允許同性共同收養或繼親收養的問題。
二、婚姻限一男一女=同志的次等公民地位，違反憲法的平等保障
（一）婚姻限一男一女是性別歧視
現行民法將婚姻界定為一男一女的結合，這是以「法律上的性別」（亦即：依據戶籍法登記的男或女）為基礎，對於婚姻當事人資格所為的限制：只有法律上性別身份不同的兩個人可以締結婚姻。[2]有的人認為，「平等」不等於「相同」，不同者本來就應該被不同對待，而同性和異性有所不同，因此可以被差別對待。這樣的思考一點也不陌生。過去，人們就常以「男女有別」作為歧視女性的理由，而且視之為理所當然。現在，我們已經反省到，這常常是以差異來正當化歧視。以「同志與異性戀有別」為由而否定同性伴侶選擇婚姻的可能，也是以差異來正當化歧視。有的同性伴侶想結婚，有的不想；有的異性伴侶想結婚，有的不想。前者一概不被允許結婚，後者則被一概允許且期待應該結婚。不是所有的人都想進入婚姻，但是否定同性組成婚姻的可能，維持婚姻是一男一女夫妻的組成，就構成性別刻板角色──有關男性應如何、女性應如何，且男優於的女的固定安排與想法──的性別歧視，婚姻一定是由「夫」與「妻」所組成，進入婚姻就必須扮演「夫」或「妻」的角色。大法官在認定子女親權行使父親優先違憲釋字第三六五號解釋中，就隱含了否定父親較適合行使親權之性別刻板角色的意旨。認定夫之住所指定權違憲的司法院釋字第四五二號解釋，也同樣否定妻從夫居的性別刻板角色。因此，將婚姻限於一男一女，不承認同性婚姻，就是一種夫妻性別刻板角色的性別歧視。
也有的人認為，不承認同性婚姻，不是性傾向歧視，因為女同志與男同志、異性戀女性與異性戀男性、女同志與異性戀女性、男同志與異性戀男性享有相同待遇：女同志與男同志、女同志與異性戀男性、男同志與異性戀女性可以結婚；異性戀女性與女同志都不能與女性結婚、異性戀男性與男同志也都不能與男性結婚。這種「沒有形式上的性傾向差別待遇」的「詭辯」無法成立，因為將婚姻限於一男一女，對於同志群體造成差別影響，又稱間接歧視，而大法官已在釋字第六六號解釋承認間接歧視也是一種歧視。
（二）為追求憲法價值而承認錯誤，是捍衛憲法的表現
自釋字第二四二號解釋以來，大法官陸續於數號解釋中承認婚姻家庭受憲法上之制度性保障，將受制度性保障之婚姻界定為「一夫一妻」的婚姻，否定重婚的效力（釋字第三六二、五五二號解釋），並承認通姦罪的合憲性（釋字第五五四號解釋）、夫妻互贈免稅的合憲性（釋字第六四七號解釋），認為所得稅之計算不得加重夫妻經濟負擔而懲罰婚姻（釋字第六九六號解釋）等。因此，有的人認為，將婚姻限於一男一女是憲法制度性保障的要求，當然沒有違憲。
德國法對於婚姻的制度性保障，源自於德國基本法第六條第一項規定，國家秩序應給予婚姻家庭特殊保護。但我國憲法並無此規定。我國對婚姻家庭之制度性保障理論，係由大法官歷來引用德國法所發展而來，並非憲法所明定。制度性保障的核心意涵，在於維持某種在憲法前已存在的既有制度秩序，而此既有秩序是一夫一妻（多妾）。如果該既有制度秩序是一種歧視，為何應該繼續維持之，而不是依據憲法價值加以修正？旨在鞏固維護既有秩序的一夫一妻制度性保障，既非憲法所明訂，如認該制度性保障已不合時宜或顯有瑕疵，自不應繼續引用。而立法者不採納一夫一妻的制度性保障，也沒有違反憲法。
為了追求憲法所保障的價值，承認過去的錯誤，是捍衛憲法的勇敢表現。曾經，美國聯邦最高法院認為種族隔離政策是「隔離但平等」（separate but equal），[3]但在近六十年後，推翻過去錯誤的決定，認為「隔離就不可能平等」。[4]曾經，美國聯邦最高法院也認為，處罰同性性交的性悖軌法（sodomy laws）合憲。[5]十七年後，[6]改變見解，認定處罰同性性交的性悖軌法違憲，而且在判決中明確地表示，當年那個認定處罰同性性交合憲的判決「在做成的當時是錯的，在今天也是錯的，在此推翻之」。[7]
既然將婚姻限於一男一女是一種性別歧視，大法官如果放棄歷來所堅持的一夫一妻婚姻制度性保障，是捍衛憲法基本價值、守護憲法的表現。立法者放棄過去將婚姻限於一男一女的選擇，以實踐憲法平等保障的方式來行使立法者的形成自由，也同樣是捍衛憲法基本價值的表現，而現在就是落實憲法的時候。
三、禁止同性伴侶共同收養與繼親＝同志與其子女的次等公民地位，違反憲法的平等保障
現行民法將共同收養人限於夫妻，也將繼親收養限於夫妻，因此非夫妻不能共同收養，非夫妻也不能繼親收養。然而，民法的未成年收養制度以子女最佳利益為判准，因此合法夫妻不一定能共同收養，也不一定能繼親收養，一切繫諸是否符合子女最佳利益。不論支持或反對同性伴侶共同收養或繼親收養者，都同意子女最佳利益的重要性。只是，支持者認為這樣的收養不違反子女最佳利益，而反對者則認為這違反子女最佳利益。
從子女最佳利益的保障來思考，排除特定群體的收養資格，就是認為其本質上不符合子女最佳利益。以欲共同收養人或繼親收養人無「無婚姻關係」而排除之，在手段目的關聯上有違反比例原則之疑慮；而一概排除無婚姻關係者共同或繼親收養、以及不允許已婚者單獨收養，也不無違反平等保障之可能。事實上，現行法不僅允許單親收養，也不強制有子女者結婚時他方必須收養該子女，亦即實已承認單親或「有配偶、但配偶非子女之父母」並不必然違反子女最佳利益，不能僅依據收養人的婚姻狀態，直接導出是否符合子女最佳利益的結論。至於個案收養是否符合子女最佳利益，則交由法院來認定。
姑且不論法院、出養與社工機構在操作子女最佳利益原則時可能內嵌了對特定群體的歧視偏見，在立法上「範疇性地」排除特定群體透過共同或繼親收養以建立親子關係的可能性，就是將特定群體視為「必然違反子女最佳利益」的不適格養親，又無法證立該群體的不適格性，從而製造該群體的次等地位（被認為是比較差的、沒資格的、有害的），當然違反憲法所要求的平等保障。甚且，當否定特定群體的收養資格，從而有損欲被收養子女的最佳利益，也等同於將此類群體的子女（例如同志伴侶的子女）視為次等，其親子關係不受到法律的保障。這既是歧視無資格收養的群體，也歧視不能被收養的子女。立法上標舉子女最佳利益，卻採取可能有損子女最佳利益的制度設計，創造兩種次等公民群體的立法，當然是不平等！
[1] 從社會福利的取得、訴訟上的拒絕證言權到侵權行為的損害賠償，民法的婚姻制度連結了諸多公法與私法上的權利義務，遠遠超越民法親屬篇的範圍（相關權利義務規定請見陳昭如，〈婚姻作為法律上的異性戀父權與特權〉，《女學學誌》，27期（2010），頁155-189附錄一、二）。因此，是否承認同性婚姻所涉及的權利義務，當然不僅是民法親屬篇所規範者。
[2] 在我國僅有男或女的兩種性別登記，因此異性僅指男女，同性僅指男男或女女。如果承認跨性別認同而增加「第三性」、「不確定性別」的性別登記，異性與同性的意義也會有所不同。
[3] Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896)
[4] Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954)
[5] Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986)
[6] Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003)
[7] “Bowers was not correct when it was decided, is not correct today, and is hereby overruled.”