陳昭如（國立台灣大學法律學系副教授、婦女新知基金會副董事長）

加拿大的美麗楓葉讓人心神蕩漾，但這裡的婦運行動更發人深省。在秋意逐漸染紅楓葉的時候，我來到溫哥華市區的水岸碼頭，拜訪座落於此地辦公大樓的女性主義法律改革團體：西岸的女性主義法學教育與行動基金（West Coast Women's Legal Education and Action Fund），簡稱西岸楓葉（WC LEAF）。沒錯，在加拿大這個楓葉的國度，連婦運團體的名字都叫做楓葉！這裡有全國楓葉（Women's Legal Education and Action Fund）與西岸楓葉，她們是相互獨立、但彼此結盟的組織，兩者共享相同的宗旨：透過訴訟、法律改革與公眾教育來實踐實質平等：平等不是相同待遇，而是要積極地消除對弱勢群體的歧視與不利益。她們相信，女人作為一個群體，遭受性別、階級、性傾向、種族、宗教身心障礙等因素交織的歧視，而法律可以作為改變女人的弱勢處境、推動社會變遷的有效工具。

倡議實質平等的堅持

兩個楓葉組織兩者都是在加拿大的權利與自由憲章（Canadian Charter of Rights and Freedom）生效的1985年設立的。婦女新知在1982年成立，同一年的加拿大則通過了權利與自由憲章，也取得了憲法上的獨立地位，從此之後，修憲不再需要經過英國國會同意。在包括婦運團體在內的民權團體努力爭取之下，這部訂有三年緩衝期的憲章規定了公民的平等與權利的保障，特別是第十五條跟第二十八條。憲章第二十八條規定，男女皆平等地享有憲章所保障的權利與自由，而第十五條則與我國憲法第七條類似，規定「所有的人在法律之前與之下一律平等，免於歧視地享有法律的平等保障與利益，特別是免於種族、原國籍或族群、膚色、宗教、性別、年齡或心理與生理障礙的歧視」，但與我國憲法不同的是，該條文還更進一步規定，「上述禁止歧視的規定，並不排除旨在改善弱勢個人或群體處境的法律、計畫或活動，包括種族、原國籍或族群、膚色、宗教、性別、年齡或心理與生理障礙的弱勢」。因此，在加拿大，落實實質平等價值的積極矯正歧視措施（affirmative action）的合憲性不容挑戰，除非進行修憲。這跟我國以及美國可就大大不同了，美國的積極矯正歧視措施屢屢遭到違憲的指控挑戰，也曾被宣告違憲，而我國不僅原住民升學優待辦法備受質疑，大法官也在釋字第649號解釋宣告按摩業僅限視障者的規定違憲。

憲章之所以有這樣的規定，就是因為當時推動修憲的民權團體反省到形式平等（相同者相同對待、不同者不同對待）的侷限性，認為這種表面上的平等無法改變不平等的社會，也不足以闡釋平等的真諦，因此主張憲法上的平等原則必須要承認遭受到歷史性歧視的弱勢群體是現實的存在，在這個基礎上來定義平等，而不是先假定一個人人皆平等的虛構社會圖像。台灣的婦運當年爭取在憲法增修條款中納入實質平等條款，也有部分是基於這樣的反省，認為把所有的人都相同對待不見得就是平等。

在促成實質平等的修憲之後，加拿大婦運的憲法動員並未就此停歇。有一批女性主義法律人將權利與自由憲章的通過當作是新憲法運動的起點，而非憲法運動的終點。兩個楓葉組織就是這個理念的產物。楓葉的宗旨是要確保新憲章能夠保障女性的權利，方法是訴訟、法律改革與公眾教育。總部座落於多倫多的全國楓葉以參與訴訟著名，而位於溫哥華的西岸楓葉則更注重法律改革。這個運動重點差異跟兩個組織創立以來的資源跟組織人力有關，但在近年來的發展下，西岸楓葉的組織規模已經超越了全國楓葉。西岸楓葉的辦公室有七名全職工作人員，其中兩位是法律人，而全國楓葉的辦公室則有執行長、訴訟部主任、法律與行政助理共四位成員，其中也有兩位是法律人。

以訴訟書寫憲法的意義

楓葉最為人所知的就是訴訟的運動策略。就像學習美國憲法不可能沒學到黑人民運組織NAACP與全美公民自由聯盟ACLU等民權團體的訴訟成果，學習加拿大憲法也不可能忽略楓葉的貢獻。婦運是加拿大的社運團體中最常利用訴訟來做運動的，而楓葉就是主要的婦運行動者。在1989年，楓葉的訴訟行動促使加拿大最高法院做出第一個適用新憲章第十五條的判決，那就是安德魯斯案（Andrews v. Law Society of British Columbia）。美國聯邦法院在1971年的第一個性別平等判決：里德案（Reed v. Reed）和台灣大法官1994年的第一個性別平等解釋：釋字第365號，兩者都將平等定義為形式平等。但是安德魯斯案完全不同。安德魯斯案的判決闡述的是實質平等原則。從一開始，楓葉就不打算用形式上男女差別待遇的案件來做運動、爭取男女相同待遇，她們盡量鎖定可以強調實質平等的案件。而且，楓葉原則上不作訴訟當事人、也不當訴訟代理人，她們用的是加拿大的「訴訟參加」（intervention）制度，在這個制度下，非當事人的公民或團體可以在法院允許之下參與訴訟，不需要站在任何一方當事人的立場，可以獨立提出意見並且進行口頭陳述。打訴訟是一個極度需要資源的運動方式，而訴訟參加制度讓楓葉可以用較少的資源來做訴訟運動。

安德魯斯案本身並沒有主張性別平等。當事人安德魯斯（Mark David Andrews）是一個英裔的男性白人法律菁英，具有美國公民身分，他要在加拿大執行律師工作，但是加拿大律師資格有公民身分限制：不論教育與專業能力如何，要取得律師執業資格就必須具有加拿大公民身分，他主張這個限制違反憲章所保障的平等原則。其實，在訴訟過程中，安德魯斯已經取得加拿大的公民身分。但楓葉仍然選擇參與該案，並且獲得法院的許可擔任這個案件的訴訟參加人（interventor），她們提出長達48頁、論證嚴謹紮實的意見書，闡述憲章第十五條所規定的平等為何應該被解釋為實質平等，主張該條的目的是為了改善歷史上弱勢群體的處境。最高法院採納了楓葉的意見，在判決中明文表示，類似性檢驗（檢驗處境類似者是否被相同對待）是有問題的，它可被用以合理化希特勒的行為（因為所有的猶太人都被相同對待），也可被用以合理化美國的種族隔離政策（因為所有的黑人都被相同對待），因此不是用以判斷平等權是否遭侵犯的適當標準。法院認為，憲章第十五條內嵌了種族與性別等歧視的歷史，因此應該採用對脈絡敏感的檢驗方式，憲法所禁止的差別待遇限於「涉及偏見或不利益」的差別待遇，而且還要求法律與政策必須要積極地促進平等才足以合憲。

這個判決是楓葉的第一場勝戰，也為新憲章寫下了重要的里程碑。在此之後，楓葉持續以訴訟參加的方式，參與性侵害、性騷擾、色情、勞動、生育自主等訴訟來倡議女性的實質平等權、捍衛並書寫憲章中平等條款的意義，成果斐然。研究顯示，在楓葉獲准參與的訴訟案件中，楓葉意見書所提供的事實與法律論證得到法院引用的頻率相當高，在不少案件中獲得正面的支持，當然也有時失敗。楓葉也曾在色情論戰中引發婦運內爆。在加拿大刑法的猥褻罪遭受違憲性挑戰時，楓葉選擇支持猥褻罪的合憲性，但是提出實質平等的理論來修正，認為以刑法來處罰的猥褻言論，應該限於貶抑傷害女性的言論。結果，加拿大最高法院在巴特勒案（R v. Butler）中宣告猥褻罪合憲，但是採用了楓葉的平等論證。這個結果讓楓葉受到同志團體與婦運中反對派的激烈挑戰，而美國著名的基進女性主義法學家麥金儂（Catharine A. MacKinnon）和她的反色情戰友德沃金（Andrea Dworkin）則共同發佈聲明，譴責對她們兩人的不實指控，一方面贊同加拿大法院採用實質平等的論證，但同時批評用刑事處罰根本就是「壯大國家，而不是陪力受害者」。在這之後，楓葉又參與小姐妹書店案（Little Sisters Book and Art Emporium v. Canada）的訴訟，提出意見書主張女同志情色刊物應該被排除在猥褻言論之外，但是另一個女性主義團體Equality Now也參與這個訴訟，明確反對楓葉的主張，認為不能排除同志的色情刊物中也可能有性別壓迫。有趣的是，小姐妹書店並不是女同書店，而是兩個男同志用他們的貓命名的書店。楓葉也顯然在性工作的議題上無法達成共識。在刑法禁止性工作是否合憲的案件中，西岸楓葉主張性工作者團體具有訴訟當事人資格，而不是在這個議題上提出自己的立場。董事會對於性工作議題意見分歧，是採用這個參與訴訟策略的原因之一。

民主社會中的訴訟運動

楓葉一路走來的過程不是沒有風風雨雨，也不總是得到法院正面的回應。近年來，加拿大法院准許訴訟參加的案件比例逐年下降中，安德魯斯案所創下的實質平等審查標準，也被後來的羅案（Law v. Canada）所修正，這個修正被認為是實質平等原則的倒退。即便如此，楓葉仍然堅持訴訟參加的運動路線。從今年年初到十月下旬，加拿大最高法院已經對五個全國楓葉所參加的訴訟做成判決，目前還有五個案件在進行中，其中包括一件有關仇恨言論的訴訟，楓葉主張以法律限制極端仇恨言論符合憲章的實質平等原則，因為極端仇恨的言論導致對女性與女同志的暴力。在今年初加拿大最高法院決定受理前述的性工作刑罰合憲性的案件後，西岸楓葉準備提出參加訴訟的請求，也正等待重婚罪案合憲性的判決出爐。在重婚罪這個問題上，西岸楓葉的立場是重婚罪合憲、但是應該限縮解釋，只限於那些剝削壓迫女人和小女孩的案件，以免過度限制人們伴侶關係的選擇。

從西岸楓葉的選案標準來看，參與訴訟的目的主要不是為個案尋求正義，而是藉此推動更大的改變。必須是涉及實質平等、訴訟的結果將有助於女性的群體利益、而且可以促成判決先例或者法律改革的案件，西岸楓葉才會選擇參加，並且涉及多重歧視的案件有優先性。因此，紀錄楓葉們的行動歷史的影片，就名為「改變我們的未來」。歷年來楓葉的行動也確實塑造了法律的內容，影響了司法。確實，用訴訟來改變法律、影響決策，是一種司法民主的表現，也是人們除了議會民主之外的另一種選擇。這需要一些條件的配合。

首先，有利於公民參與的訴訟制度很重要。如果沒有訴訟參加制度，社運團體必須自己打訴訟、或者協助個案打訴訟，必須耗費非常多的資源、也相對承擔較高的風險，而訴訟參加制度則提供了第三種可能。其次是社運團體的資源與特性，因為司法制度可以提供一扇門，但沒辦法硬拉人進來。楓葉的法律專業團體屬性，以及所擁有的豐厚資源，讓訴訟參加制度長出了民主的能量。再者，法律社群的特性也很重要，如果有封閉保守的司法文化與法官，既不想允許運動團體的訴訟參加、也不願意承認運動團體的訴訟當事人資格，更不採納運動團體的意見，那麼訴訟就很難成為運動團體偏好採納的方式。如果法學教育與法官之外的法律專業社群十分保守，不支持用訴訟來做運動的司法民主，在教育中教導訓練出只會操作保守法釋義學的法律人、在執業中繼續維繫並且強化法律人的狹隘性，那麼運動團體不僅很難具備足夠的法律專業來做訴訟運動，也難以獲得外部資源的幫助。

楓葉是很好的例子。兩個楓葉組織的創始人都以當時已頗有成就的菁英女律師為主，並且得到官方性平組織的支持，這豐厚的資源是楓葉之所以能夠順利創立、並且戰果豐碩的主因之一。法學者當然也沒有缺席。西岸楓葉的創始人之一是任教於英屬哥倫比亞大學（University of British Columbia）法學院的Lynn Smith教授，她在1991年成為首任女性院長，1998年被任命為卑詩省（British Columbia）最高法院法官。楓葉的學界資源也跨越國界，例如麥金儂在過去就常為楓葉提供諮詢意見，雖然她近年來已經與楓葉漸行漸遠。整體而言，由加拿大的各種人權組織、法學教育、法律專業改革團體等等所共同組成的網絡，培養出願意全職投身婦運的法律人、願意在法律專業的工作上協助婦運的法律人、提供婦運財源的公民與組織，這都構成了婦運訴訟運動的豐沃土壤。西岸楓葉就長期得到法學基金會的經費支持，擁有為數龐大的捐款人，而且長期有律師的義務服務（pro bono）協助。執行長卡薩里（Kasari Govender）本身就是在這樣的法學教育下所培養出來的法律人，擁有加拿大的JD與英國LLM學位的她，認為這是夢寐以求的工作。

這樣的運動不是沒有遭受批評。有些女性主義者便指出，楓葉婦運是以菁英白女人為主的運動，高教育與專業背景讓她們很習於享有經濟與社會影響力，而楓葉訴訟的勝利只是少數菁英女性的成功。這個問題涉及一個在研究上與運動上都備受爭論的問題：訴訟究竟是否能促成社會變遷、達成社會運動的目標呢？法庭是不是社會運動的適當場域？倡議公益的訴訟固然得到不少肯定，但也有些人質疑訴訟無法改變社會、太過菁英跟狹隘，更耗費太多資源。對於這個問題，卡薩里承認訴訟運動的菁英傾向，認為這是合理且重要的批評，應該時時自我提醒。法律專業的門檻也會增加運動的溝通成本，例如西岸楓葉的董事會中有法律人與非法律人，她在提出參與訴訟案件建議的時候，就必須設法同時說服這兩種人，這對做運動的法律人來說是個挑戰，但也是很好的學習。並且，卡薩里相信訴訟是憲政民主中非常重要的一部分，透過訴訟可以改變法律，而且楓葉也透過公眾教育，來讓法律改革轉化為推動社會改變的能量，她們的公眾教育部門就用「說不就是不」的工作坊來推動性自主的社會教育，並且嘗試帶入多元文化的觀點。卡薩里說，法律專業的運動沒辦法像草根運動一樣對議題反應快速，需要時間來形成論點與主張，但是慢一點沒什麼不好，因為速度稍慢而展現的專業，讓楓葉贏得法律社群的尊敬。

法律的改變確實不等於社會的改變，但是法律不改變，會使得社會的改變十分困難。楓葉的行動無法撼動整個社會，當然也不能創造革命，但是為社會的改變創造了有利的制度條件。也許，重要的不只是讓法院接受婦運的訴求，而且是爭奪「憲法的詮釋權」，不將此拱手讓人。如果楓葉在促成憲章通過之後便轉移戰場，就不會有後來確認實質平等原則的安德魯斯案，以及諸多在不同議題上主張實質平等的判決，讓白紙黑字的憲法條文在實踐中生長出意義。不管參與訴訟的結果如何，楓葉的行動就是在參與憲章意義的塑造，要將公民的、婦運的聲音送進法院，也放進書寫憲法意義的判決文本之中。即便是法院未接受楓葉的主張，即便公民社會不見得瞭解楓葉的意見或者或受者受其影響，楓葉所提出的意見書仍然成為加拿大憲法史上彌足珍貴的公民憲法意識文本。

台灣的婦運憲法動員

楓葉的行動讓人想起曾經活力十足的台灣婦運憲法動員。在1990年代初期的台灣，民主化過程中的憲改工程正如火如荼地進行中。婦運並沒有缺席。當時，婦女新知與其他婦運團體一起主辦了婦女憲政工作坊，研擬婦女憲章、提出婦女人權宣言，並且將共計七個條文的婦女憲章送進國民大會。婦女憲章的精神包含了實質平等，主張國家有消除歧視、促進平等的義務，設計了憲法委託條款以督促國家盡其義務，而且還有廣泛地包含了人身自由權、工作平等權、母性保護、婚姻與家庭、參政權、服公職權、教育文化等各方面權利的婦女人權條款。雖然最終在1992年通過的憲法增修條文僅採納了「國家應維護婦女的人格尊嚴、保障婦女人身安全，消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等」的簡短文字，但是婦運在此之後又繼續進行了十問大法官的監督行動，以及一系列的婦運釋憲行動，促成了首度宣告法律違反性別平等而違憲的釋字第365號解釋，以及此後數號大法官有關性別平等的解釋，促使立法院修改民法親屬編中的不平等條文。婦運的重點從訴訟轉向立法的結果，是透過立法將婦女憲章人權條款付諸實現：1998年的家庭暴力防治法、2002年的兩性工作平等法（現已更名為性別工作平等法）、2004年的性別平等教育法等等，這些法律可以被稱為「事實上的婦女憲章」。

兩相比較之下，台灣婦運的釋憲運動與加拿大婦運的訴訟運動，各有優缺點。楓葉的訴訟鎖定可以強調實質平等的案件，有助於釐清並且實踐實質平等的價值與信念：平等的要旨不是追求相同待遇，而是消除歧視與壓迫。台灣婦運的釋憲運動的主要對象是性別差別待遇，雖然相對容易成功，但也使得等者等之、不等者不等之的形式平等成為憲法平等審查的公式。楓葉促成憲法實質平等審查的安德魯斯案訴訟當事人竟然是一個白人男性法律菁英，因為楓葉並不在意個案事實、將重點放在實質平等的法律原則；但台灣婦運促成第一個大法官性別平等解釋的釋字第365號解釋的案件當事人，是兩個被迫與孩子分離的母親。

近些年來，包括釋憲在內的訴訟運動並不是台灣婦運的主要方式，這與台灣訴訟運動的條件限制有很大的關係。司法民主固然是議會民主之外的另一條路，但是保守的司法文化與不利於公民參與的訴訟制度之下，運動者很難選擇這條路線。我們的司法界與其說是司法自制或消極主義的擁護者，不如說是更徹底的司法保守主義信徒。我們的釋憲制度固然允許公民在一定的條件之下提出釋憲聲請，但是沒有釋憲的公民參與制度，司法院甚至還制訂辦法規定，未獲受理的公民釋憲聲請書一律不准閱覽，而且保存十五年之後就銷毀。一般而言，我們的法學教育內容狹隘，也不倡議公益服務的價值，透過這樣的主流教育能夠產生的公益律師或者投身社運的法律人，當然也為數不多。

然而，回想1990年代的婦運釋憲與婦女憲章運動，當時的制度與資源條件比現在更為不利，但人們仍然採取行動。正如1968年法國學運被一再傳頌的口號：「腳踏實地，提出『不可能』的要求」（Be realistic, demand the impossible）、「行動應是創造，而非回應（action must not be a reaction, but a creation）」，1990年代釋憲與婦女憲章運動所提出的是不可能的要求，所採取的是創造的行動。訴求當然沒有完全獲得實現，但是行動改變了憲法的文本，參與塑造了憲法的意義。回首過去不是為了懷舊，瞭解西方也不是為了膜拜取經。今天的我們將創造什麼樣的未來，是讓民主社會中理應做為公民共識的憲法，繼續成為一份被少數人壟斷定義的權威文件，還是要讓女人成為民主憲政國家的積極公民，用創造的行動提出不可能的要求？