看不見的同志─檢視民法的同性戀歧視
文／張娟芬 婦女新知基金會常務董事
文章來源：第三屆全國婦女國是會議論文集，論壇四-女性v.s.父權法律－剖析民法親屬編座談會～主題-解讀親屬篇的倫常觀。（http://taiwan.yam.org.tw/nwc/nwc3/papers/forum413.htm）
看不見的同志
─檢視民法的同性戀歧視
我在這裡，我被世界徹徹底底推出來，我撞到「殘忍」的實體，我恍然明白，無論我心裡是怎麼樣的人，無論我此刻如何呼喊著要和小凡融在一起，無論我正如何因渴望著愛她而被壓垮，世界根本就不管我，不是由於現實條件或人與人無可奈何的對待。即使眼前這個女人親口告訴我也沒用。甚至沒有「不公平」或「道德」的問題，因為世界根本就沒有看到我。
──邱妙津，《鱷魚手記》，頁267
婦女團體對民法親屬編的關注，已經超過五年。五年中進行了數不清的街頭演講、義工培訓、民法熱線、媒體造勢、論述生產等等；透過這些不眠不休的努力，我們才看清楚，民法親屬編對女人而言是一部不折不扣的惡法，它將女人視為丈夫的附屬、財產、工具。展讀民法親屬編，紙頁上浮現一個個被鎖在牢籠中的女人，她的面容形似我的母親、姊妹、朋友。我也是女人，那個牢籠好像只差一步就要捉住我。
然後，我帶著這個記憶，重新閱讀民法，試著從同性戀的立場來分析：民法又是如何的禁錮同性戀，一如它禁錮女人。可是，我竟然什麼也看不見。從同性戀的立場看民法，我沒看見牢籠，更沒看見什麼人被關在牢裡，但是其中顯然有詐；於是我闔上民法，找到了女同志作家邱妙津的這段話。
是的，沒有牢籠、沒人被關，因為，民法所架構的世界──根本就沒有看到同性戀。
家庭的政治經濟學
民法第四編是「親屬」，規定什麼人可以算是一家人，並且規定一家人彼此間的權利與義務，也就是勾勒出家庭內的權力關係。第五編是「繼承」，是在涉及具體利益（遺產）分配的狀況下，決定什麼人可以繼承、誰優先、繼承多少，也就是勾勒出家庭內的經濟關係。民法親屬編與繼承編合起來，就是家庭的政治經濟學，堪稱家庭制度的「根本大法」。
這部「根本大法」，是一部根本排除同性戀者，而讓異性戀獨大的法，民法裡面所有指稱的婚姻關係都「理所當然」的只適用於異性戀婚姻。法律用語應該是最講究精確周延的，但是民法關於婚姻的規定卻令人出乎意料的含混不清，例如第九七二條：「婚約，應由男女當事人自行訂定」，並沒有說清楚是否只有一男一女才能訂定婚約，如果「女婚女嫁」或「男婚男嫁」，是否也具有同等效力？第九八○條：「男未滿十八歲，女未滿十六歲者，不得結婚」，也是一樣的模糊，一對二十歲的女性成婚或者一對七十歲的男性步入禮堂，似乎都是合法的。民法對於婚姻的限制包括近親結婚、重婚、監護人與被監護人結婚等等，卻沒有禁止同性結婚。
但是，法條不只是白紙黑字的文本而已，而是與社會習俗熔於一爐的，因此我們對法條的理解與詮釋，也不可能任憑自己的想像力一路奔馳，而背離社會脈絡。所以我們必須要問：民法在用語上的含混，真的表示對同性婚姻的包容與接納嗎？還是另有原因？
成家：長路崎嶇
一九八六年──距今已超過十年，當時唯一現身的同性戀者祁家威，曾經身體力行的企圖為這個問題尋找答案。祁家威和他的同性愛人到法院結婚，法院拒不受理，祁家威向立法院請願，卻獲得這樣的答覆：「同性戀者為少數之變態，純為滿足情慾者，違背社會善良風俗」。法院與立法院的反應可以說明，民法的措詞雖然是「中性」的，但並不表示它就會將同性婚姻的可能性包括進來。民法沒有言明禁止同性結婚，不是因為它「不禁止」，而是因為禁止同性結婚的律令已經深深刻畫在社會中，因此民法無庸贅言，「不必禁止」。民法沈默含糊之處，自然有別的機構（如法院、立法院）來執行這項禁令。
九四年，祁家威捲土重來，再度要求同性婚姻合法化，除了常見的反對理由之外，法界也開始出現比較接近同志立場的意見，例如建議同性戀者援用民法第一一二三條成為「家屬」。
第一一二三條界定的是家的組織：「家置家長。同家之人，除家長外，均為家屬。雖非親屬而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬。」這又是一段定義寬鬆的話，不禁令人面露喜色：這意味著同性戀伴侶若經海誓山盟後同居，就可以合法的成為「家屬」嗎？當我繼續追問，一線曙光隨即熄滅，因為根據鄭玉波編纂的《民法》，與「家屬」相關的參照法令包括第九八二條（結婚）、一○○二條（夫妻住所）、一○六○條（子女住所）、一○六一條（婚生子女）、一○六五條（非婚生子女）、一○七二條（收養）。一一二三條所稱的「家屬」表面上看起來是指共同生活的人，但實際上僅指異性戀夫妻、繼父母與繼子女、養父母與養子女而已。
「家屬」的相關規定，完全是為了異性戀家庭而設。因為夫與妻不是「親屬」，所以可依此規定成為「家屬」；如果丈夫有非婚生子女、或者前次婚姻中生養的子女，該子女與妻子就無血緣關係，可依此規定成為「家屬」；如果這對夫妻無法生育或一直無男丁，那麼他們收養的孩子也可以與他們成為「家屬」。這些對同性伴侶都不適用，因為同志既非親屬，也無法成為「夫妻」；就算要硬鑽法律漏洞去「收養」對方也很難，因為民法一○七三條規定，你所收養的人至少要比你小二十歲。
由此可見，一一二三條並不是為了容納各種非異性戀婚姻的同居形式（包括單身共居、同性戀婚姻等等），而是對異性戀家庭的貼心設計，讓稍有瑕疵的異性戀家庭（再婚的、有外遇的、不孕的等等）也能在民法之下鞏固成一個「家」。它對同志毫無助益，同性戀伴侶仍然無法「成家」。
繼承：與虎謀皮
既然第四編「親屬」已經排除了同性戀婚姻、同性戀家庭的可能，那麼接下來的第五編「繼承」裡也毫無同性戀的蹤影，應是意料中事。假設一位同志意外身故，他的繼承人依序為配偶、子女、父母、兄弟姊妹、祖父母，在分割遺產之前，繼承人之中可互推一人來管理遺產。那麼，他的同性情人很可能在整個料理後事的過程中完全無權參與或過問，也無法請求保有情人的遺物，更不要說財產的繼承了。即使前述「家屬」的定義擴及同志也沒有用，因為「家屬」並無繼承權，頂多只能以「受扶養人」的身分享有「遺產酌給請求權」；至於給不給、給多少，決定權在「親屬會議」。這近乎是與虎謀皮了。
民法繼承編所勾勒出來的圖像是：死者躺在中間，他的配偶、親屬與家族團團圍繞著他，形成一道人牆，將其他人隔離在外。這時，同志唯一的自力救濟法就是預立遺囑。所有繼承人皆有「特留分」，這是對繼承人的保障；「特留分」之外，就是同志可以自主分配的空間。更振奮人心的是第一二○九條第一項：「遺囑人得以遺囑指定遺囑執行人，或委託他人指定之。」這是同性戀者衝出重圍的唯一機會。
遺憾的是，「遺囑執行人」的權限有限，在法理上僅為「繼承人之代理」（一二一五條），而且接下來的一二一八條馬上就賦予異性戀家庭一個借屍還魂的機會：「遺囑執行人怠於執行職務，或有其他重大事由時，利害關係人得請求親屬會議改選他人。其由法院指定者，得聲請法院另行指定。」所謂「利害關係人」，除了債主之外，當然就是配偶、親屬、家族這些有繼承權的人；而改選遺囑執行人的權力，又再次落在親屬會議。同志只得再次與虎謀皮。
民法的魔術
民法沒有明文禁止同性戀成家，但是其結果不是放同志一馬，而是掩飾了社會對同性戀的壓迫。與婚姻相關的權利是異性戀者手到擒來的現實，但是卻是同性戀者遙不可及的夢想。不能結婚，就是說這段關係不被社會所承認的意思；同志的情愛在法律上是不存在的，在社會上是不存在的。同志戀情沒有眾人的禮金、父母的饋贈、作為配偶可享有的福利，以及作為配偶可以行使的代理權。同志也沒有機會組成一個包括親子兩代的家庭，因為無論是領養還是利用人工生殖科技，都一律規定要合法夫妻，也就是只有異性戀才可以的意思。我們用社會的方式（領養）、科技的方式（捐精、捐卵、代孕）去為不孕夫妻圓夢，可是一對同志伴侶卻不能向朋友借精子來成立家庭。
這是專門針對同性戀而設的禁婚條款、禁孕條款，也是民法的社會基礎。民法「裡面」看不出對同性戀的壓迫，其關鍵正因為有禁婚、禁孕條款充當幕後黑手。民法架構出一個「根本就沒有看到同性戀」的世界，它不是用一個牢籠來禁錮同志，而是以一種魔術讓同志從這世上消失。我們必須戳破民法的魔術。