不是歷史失憶，是對判決之無奈
不是歷史失憶，是對判決之無奈
文／尤美女 律師，婦女新知基金會第4、5屆董事長
黄長玲 台大政治系副教授，婦女新知基金會第10屆董事長
曾昭媛 婦女新知基金會秘書長
張升星法官8月6日的文章，對於彰化地院法官襲胸、摸臀、舌吻等判決引發民眾爭議之處，提出法律見解，並認為婦女團體「操弄民粹」以及「應該先把歷史課複習一下」。張法官同屬推動司法改革之進步社群，此番對於婦女團體嚴厲批評，我們認為這是進步社群建設性對話的機會，希望能與許多不滿外界質疑卻沈默不語的法官們，就如何保障民眾權益之共同目標交換意見。
張法官指出這些案例，都牽涉到不宜適用刑法的「強制猥褻罪」，而該適用性騷擾防治法的「性騷擾罪」；既然當事人並未提出「性騷擾罪」之告訴，張法官認為「因此法官只能判決無罪或者不受理」。然而，一般民眾對於法律知識並不充分瞭解，大多誤以為報警就等於提告，而司法體系又常消極以對，甚少主動詢問當事人是否要提告，導致民眾常因法律教育不足而喪失權益。
性侵害案件以往規範在刑法「妨害風化」罪章，於1999年始增設「妨害性自主」罪章，以保障個人之身體自主權。所有性侵案件，不再是妨害「社會善良風俗」，而是侵害個人性自主權，強調「違反當事人之自由意願」，而不再要求證明「至使不能抗拒」，因此對於任何違反當事人性自主意願之手段皆應視為有罪。故無論是像「襲胸十秒案」、「舌吻五秒案」、「強摸下體兩秒案」等各類奇特手法，只要當事人沒有表示過同意，這些猥褻案例無論持續幾秒，都應視為侵犯身體自主權的強制手段。
何況刑法第304條之強制罪，依最高法院判例只要所用之「強暴、脅迫手段足以妨害他人行使權利或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由完全受其壓制為必要。」，因此上開襲胸、舌吻、強摸下體等案，均係以「迅雷不及掩耳」之強脅手段使被害人行使被摸胸部、下體或強吻等無義務之事，當然構成「強制猥褻罪」。
雖然法官強調這些犯行均在「瞬間」發生，被害人尚未意識遭受侵害，各該騷擾犯行即已結束，因此並不構成刑法的「強制猥褻罪」云云，惟正確的說法應是被害人尚來不及回應反擊，加害人已跑掉，而不是尚無意識遭受侵害。人的意識反應是先意識遭受侵害，通報大腦，再下達命令，肢體回應反擊，在被侵害的瞬間被害人當然已意識，才會呼救、尖叫，但侵害已發生而加害人已逃之夭夭，此種迅雷不及掩耳的強制手段已達使人行無義務之事實，當然應構成強制猥褻罪。
過去傳統文化缺乏尊重女性身體自主權的概念，常假定女性情慾表裡不一，大眾媒體與男性之間傳遞「女人說不，就等於說是」的錯誤迷思。因此過去舊法對於「強制猥褻罪」強調應具備「以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法至使不能抗拒」之手段才可定義為「強制」，也就是假定受害人必須處於極端危險之境地才足以判決有罪。但新法已將「至使不能抗拒」之要件刪除，增加「或其他違反其意願之方法」，法官們卻視而不見，仍陷入舊法之「是否達到不能抗拒的強制」、「猥褻是否達到滿足或引起性慾之程度」的迷思，而與強調性自主權之立法精神相背離。
如果要「把歷史課複習一下」，性騷擾是長期在台灣的職場，學校，以及公共場合發生的現象，但是多年來無法可管。刑法雖於1999年修改，但是法院對於「猥褻之定義」仍延用民國17年最高法院決議「猥褻者，其行為在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之謂。」及最高法院27年判例：「所謂猥褻係指姦淫以外，有關風化之一切色慾行為而言。」，因此2000年在強吻案件，高院認定「被告抱住被害人身體，僅吻其臉頰，並未以性器官摩擦被害人身體或上下其手撫摸被害人身體，因此在客觀上尚不足引起被害人性慾，亦不足滿足被告個人性慾，而不構成強制猥褻。」案經非常上訴後，最高法院亦認為被告之性慾尚未滿足，屬未遂，強制猥褻只處罰既遂，所以不構成強制猥褻。因有此種無視性自主權之判決，婦女團體才不得已於社會立法之「性騷擾防治法」中加入第25條「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體私處之行為，處２年以下有期徒刑‧‧‧」之無奈規定，企盼有朝一日法院性別意識覺醒，改變「猥褻」之傳統定義，而使本條有朝一日得以廢止，回復社會立法之本旨，乃今日法官不思反省，反以此立法卸責，實令婦女團體為之氣結！
最後，性別主流化的精神是政府的各項政策及立法都應符合性別平權的精神。就這個意義而言，這次爭議所引發的問題絕不僅是判案法官性別意識的問題，也涉及相關法律的競合關係，人民權益的中空地帶，以及法律見解如何統一的問題。行政及司法體系應積極進行完整的檢討，以免讓民眾無所適從，社會輿論譁然。婦女團體雖然以性別平權的捍衛者自居，但是台灣邁向性別平權的關鍵在於社會各界共同的努力以及持續的對話。
(本文曾節錄刊載於2008.8.12《中國時報》時論廣場)